Leis sobre sexualidade, aborto, eutanásia, esterilização, drogas, liberdade de expressão e privacidade, entre outras, muitas vezes limitam um direito que deveria ser fundamental para qualquer ser humano. O reconhecimento da autonomia do indivíduo sobre seu corpo é um dos principais desafios jurídicos atuais.
Uma sociedade não pode ser considerada livre se seus membros não tiverem o direito de dispor de seus próprios corpos. O núcleo do direito à liberdade é a autonomia sobre o próprio corpo e justamente por isso o Direito, a moral e a religião se ocuparam durante tanto tempo com a imposição de regras para regular a livre disposição dos corpos.
O direito ao próprio corpo ainda está longe de ser conquistado e reconhecido como um direito fundamental da pessoa humana. As normas limitando a autonomia dos corpos estão por todas as partes: limitações à sexualidade, ao uso de drogas psicotrópicas, à liberdade de expressão e até mesmo à vida e à morte. Tudo em nome de um suposto bem maior: a coletividade. A maioria destas normas de regulação dos corpos, porém, não evita que haja lesão a direito alheio, mas tão somente impõe um modelo de conduta que a maioria julga adequado.
Estado democrático de direito – é sempre bom frisar – não se confunde com ditadura da maioria. As liberdades individuais só podem ser limitadas se – e somente se – o exercício de uma determinada autonomia provocar dano a outrem. Assim, as pessoas, maiores e capazes, deveriam ser livres para dispor sobre seus próprios corpos desde que com suas ações não prejudicassem a ninguém. Na prática, porém, o Direito está repleto de normas que limitam ações completamente neutras a terceiros.
A sexualidade sempre foi campo fértil para as limitações jurídicas sobre os corpos. No passado já se puniu até mesmo a fornicação, entendida como o relacionamento sexual por pessoa solteira. A sodomia foi considerada crime no Estado do Texas até 2003, quando a decisão da Suprema Corte norte-americana no caso Lawrence versus Texas a considerou inconstitucional. Detalhe: decisão por maioria de seis a três.
No Brasil, ainda hoje, pelo Código Penal (CP) em vigor, se um garoto de 13 anos mantiver relação sexual consensual com uma mulher maior de 18 anos (uma prostituta, por exemplo), ela poderá ser condenada a uma pena que varia de oito a 15 anos (Artigo 217-A CP). Manter casa de prostituição também ainda é crime em nosso país (Artigo 229 CP), numa indevida regulação do corpo de mulheres maiores e capazes que deveriam ter o direito de dispor do seu próprio corpo da forma que considerem mais conveniente.
Outra pérola de regulação sexual do nosso Código Penal ainda em vigor é seu Artigo 234, que pune com pena de até dois anos quem fizer, “importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”. Felizmente este último não vem sendo aplicado pelos tribunais há algum tempo, ainda que não haja uma decisão reconhecendo oficialmente sua inconstitucionalidade.
Não bastasse a lei conservadora, os tribunais tendem a ser bastante moralistas na aplicação do Direito quando as questões versam sobre práticas sexuais minoritárias. É paradigmática uma decisão do Tribunal de Justiça de Goiás (Ap. 25220-2/213), que absolveu um acusado de violentar outro homem sob o singelo argumento de que a violência teria ocorrido em uma prática de sexo grupal. Nos fundamentos da decisão se lê que: “a prática de sexo grupal é ato que agride a moral e os costumes minimamente civilizados. Se o indivíduo, de forma voluntária e espontânea, participa de orgia promovida por amigos seus, não pode ao final do contubérnio dizer-se vítima de atentado violento ao pudor” (sic). Em outras palavras, pode-se dizer que o Tribunal revogou o então crime de atentado violento ao pudor (hoje, estupro) em orgias, negando o direito à liberdade sexual àqueles que optam por práticas sexuais moralmente reprováveis pela maioria.
O Código Civil também parece condenar qualquer prática polígama por parte dos casais ao dispor, em seu Artigo 1566 I, que é dever de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca. Uma imposição inaceitável, já que se trata de pessoas maiores e capazes de decidir sobre as práticas sexuais que lhe aprazem.
Direito à vida e à morte
A relevância do reconhecimento de um direito fundamental ao próprio corpo vai muito além da liberdade sexual. É no direito à vida e à morte que a regulação jurídica dos corpos se manifesta de forma mais evidente. Questões como aborto, eutanásia, esterilização e muitas outras são reguladas pelo Direito, em regra dando pouquíssima liberdade aos interessados de disporem de seus próprios corpos.
Vê-se com clareza isso no direito ao aborto, reconhecido na maioria absoluta dos países da Europa e dos Estados americanos. No Brasil, por uma nítida influência religiosa, criou-se a ficção jurídica de que o embrião não é parte do corpo da mãe, pois já teria direitos a serem reconhecidos a partir da concepção. Assim, chegamos a situações absurdas, em que fetos anencéfalos possuem mais direitos que a mulher maior e capaz que o carrega no ventre. Uma clara demonstração das dificuldades a serem enfrentadas no reconhecimento do direito à autonomia sobre o próprio corpo.
Também na regulação da morte as restrições são várias. A eutanásia é punida como homicídio (Artigo 121 CP) e o suicídio assistido é punido com penas de até seis anos (Artigo 122 CP), obrigando-se muitas vezes o indivíduo, mesmo quando consciente, a levar uma sobrevida vegetativa contra sua vontade.
A esterilização cirúrgica de pessoas casadas só pode ser realizada com o consentimento expresso do cônjuge (Artigo 10, §5º, da Lei 9.263/96) o que, na prática, limita o direito de muitas mulheres de optarem por não engravidar.
Liberdade de consciência e de expressão
O reconhecimento do direito a dispor do próprio corpo tem como corolário a liberdade de consciência e também a liberdade de alteração de consciência por meio de drogas psicotrópicas, desde que evidentemente o uso de tais drogas não provoque danos a terceiros. Não cabe a um Estado no qual a liberdade é direito fundamental uma atuação paternalista por parte do governo no sentido de proibir que pessoas maiores e capazes provoquem danos a seus corpos. Deve o Estado, sim, proteger a saúde de crianças e adolescentes, mas no momento em que se reconhece sua plena capacidade jurídica, é preciso que se reconheça também seu direito a usar drogas que alteram sua consciência, ainda que estas lhe venham a causar um eventual dano à saúde.
O que se vê, porém, em relação às drogas psicotrópicas, é uma regulação jurídica dos corpos que chega ao cúmulo de considerar crime o uso recreativo de drogas de baixíssima danosidade ao organismo, como é o caso do cloreto de etila (lança-perfume). Um controle jurídico obsessivo dos estados de consciência, que pune inexplicavelmente o uso de drogas mais leves que o próprio álcool.
O direito ao próprio corpo manifesta-se ainda na liberdade de expressão e na de não expressão, que chamamos de privacidade. É preciso que se reconheça a cada indivíduo o direito de se expressar quando e como queira, mas também o direito de se manter em silêncio e em sossego, longe dos olhares e das câmeras alheias. Por óbvio não se pode admitir que sua expressão ou sua privacidade possa causar dano a direito alheio. Por certo justifica-se seu cerceamento, se a expressão de um pensamento for lesiva à honra ou o exercício da privacidade for lesivo ao direito à informação de interesse público. A regra, porém, deve ser que um indivíduo possa se expressar ou se recolher à sua privacidade conforme sua conveniência, o que, lamentavelmente, tem se tornado exceção.
A grande batalha jurídica do Século 21 será pela libertação dos corpos das normas impostas pelo arbítrio da maioria. Somos herdeiros de uma cultura religiosa que nos impôs ao longo da história uma infinidade de restrições morais e, posteriormente jurídicas, ao uso de nossos próprios corpos.
Não há nada de democrático na imposição pela maioria de normas de conteúdo exclusivamente moral a uma minoria. Se uma conduta não lesa nem gera riscos de lesão a direitos alheios, não há por que ser proibida.
A liberdade de um povo não está simplesmente em escolher seus governantes. Não se pode considerar livre um povo que decide os rumos de seu governo, mas que nega a cada um de seus indivíduos a autonomia de decidir sobre os rumos de seu próprio corpo. Liberdade é, antes de tudo, poder decidir sobre o próprio corpo.
* Publicado originalmente no site Revista Fórum.
